新《公司法》修订对董责险理赔的影响及风险管控建议

2023年12月29日，全国人大常委会表决通过了修订后的新《公司法》，删除了2018年《公司法》中16个条文，新增和修改了228个条文，其中实质性修改112个条文。本次《公司法》修订明确了深化国有企业改革，完善产权保护制度，推进法治化、市场化、国际化的营商环境，促进资本市场健康发展的目标。

从内容上看，有关《公司法》的修订内容可以大致分为公司组织结构、董监高的责任与义务、公司治理规定、股东的权利与义务四个方面。我们预计其中董监高的责任与义务部分的修订内容，将对董责险理赔以及风险管控产生较大影响。

具体而言，我们认为影响包括以下四个主要方面，因此我们将逐一分析相关条文对董责险的影响：

• 董监高忠实与勤勉义务的细化
• 控股股东、实际控制人负有连带责任的特定情形
• 董监高执行职务对他人造成损害情况下的赔偿责任
• 董监高对公司造成损失的赔偿责任

（一）董监高忠实与勤勉义务的细化

1. 法条对比

原《公司法》147条

第一百四十七条　董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。

新《公司法》180条

董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。

董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。

公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。

2. 法条分析

业内普遍认为，新公司法就董监高的忠实义务和勤勉义务的履行规定了较为具体的标准和原则，意义重大。

对应到董责险的场景下，董监高违反忠实义务的情形（主要体现为利用职权牟取不正当利益）往往主观上构成故意，我们注意到国内大部分董责险保单也将此类情形列为不法行为/故意行为免责条款项下的一类情形。

由于原公司法未具体规定勤勉义务的具体内容，在认定董监高违反勤勉义务之责任时，法院往往较难对董监高是否违反勤勉义务作实质性审查，即使审查，通常也只能采取“一般审慎人/合理注意义务”相关标准审查董监高的行为。本次新公司法，对勤勉义务的界定则采取了主客观相一致的判断方式：（1）从主观上而言，董监高是善意为公司最大利益而执行职务；（2）从客观上评判，作为管理者，董监高在岗位上应具备相应管理公司事务的能力，以体现其合理注意义务。

综上，我们认为本次新公司法对勤勉义务的细化，对认定董监高是否存在故意行为具有较强的指导意义，即可以从主客观两个方面进行证据搜集——主观上董监高是否为公司最大利益而执行职务，而非为个人利益或其他利益故意采取冒进行动；客观上董监高是否尽到了作为管理者通常应有的合理注意。

尽管如此，国内董责险保单中的不法行为/故意行为免责条款，往往不会区分故意和重大过失这两种情形（重大过失只体现在如实告知义务相关条款和代位追偿相关条款中）。就此，根据我们过往处理董责险具体案件的经验，证明董监高故意违反勤勉义务往往难度极高，且大部分情况下董监高违反勤勉义务很可能并非完全故意，而更多是“冒进行为”，不构成故意但有可能构成重大过失。

结合董责险保单故意或重大过失未履行如实告知义务的相关条款，本次新公司法背景下，值得考虑是否需要调整不法行为/故意行为免责条款（将重大过失纳入免责范围）。

（二）控股股东、实际控制人负有连带责任的特定情形

1. 法条对比

新公司法第192条（新增）

公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。

2. 法条分析

本条系新公司法针对控股股东、实际控制人的责任强化，主要体现在以下两方面：一是增加规定公司控股股东、实际控制人虽不担任公司董事但实际执行公司事务的，也应负有董监高的忠实、勤勉义务，强化了对控股股东和实际控制人的约束（也即上文新公司法第180条最后一款）；二是借鉴了英国公司法上的“影子董事”条款，规定公司控股股东、实际控制人指示董事、高管从事损害公司或股东利益行为的，与该董事、高管承担连带责任。该规定实为《中华人民共和国民法典》关于共同侵权的规定在公司法上的具体化，有助于规范控股股东和实际控制人的行为，降低其损害公司和中小股东利益的风险。

对应到董责险的场景下，国内董责险保单通常会对“影子董事”进行明确定义，因此值得考虑是否需要结合新公司法第192条对影子董事的定义进行调整。

另一方面，保险公司赔付董监高后，第192条对保险公司向同样负有责任（乃至实际负有责任或负有更大责任）的控股股东、实际控制人进行代位追偿提供了法律依据。但与此同时，若控股股东、实际控制人符合保单项下影子董事的定义，进而构成被保险个人，则在保单项下对追偿又构成了阻碍。就此，我们认为值得考虑参考部分国内保险公司董责险保单中代位求偿权条款中的例外情形[1]，在保单条款中进一步明确，即使控股股东、实际控制人构成影子董事进而构成被保险个人，若其适用保单“经确定的故意违法行为”责任免除的约定的，则保险人将保留向其行使代位求偿的权利。

（三）董监高执行职务对他人造成损害情况下的赔偿责任

1. 法条对比

原《公司法》149条

董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

（未涉及给第三方造成损害时的赔偿责任）

新《公司法》188条

董事、监事、高级管理人员执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

新《公司法》191条

董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。

2. 法条分析

新公司法第191条系新增条款，旧公司法仅规定了董监高执行职务时对公司造成损失的赔偿责任（第149条），但对于给第三人造成损害的赔偿责任却并未作规定。在新公司法体系下，董监高执行职务给他人造成损害承担赔偿责任的前提是存在故意或重大过失。

对应到董责险的场景下，如上文所述，证明董监高故意违反勤勉义务往往难度极高，且大部分情况下董监高违反勤勉义务很可能并非完全故意，而更多是“冒进行为”或“机会主义行为”，不构成故意但有可能构成重大过失。因此，值得考虑是否需要调整不法行为/故意行为免责条款（将重大过失纳入免责范围）。

值得注意，《公司法（修订草案）》（三）第190条规定：“董事、高级管理人员执行职务，因故意或者重大过失，给他人造成损害的，应当与公司承担连带责任” 。但是，新公司法正式稿仅表述为“董监高也应当承担责任”，也即区别于新公司法第192条规定“双控”与董监高承担连带责任，第191条并未明确规定董监高执行职务时对他人造成损害情况下与公司承担连带责任。此种情况下董监高究竟承担补充责任抑或是其他形式的责任，尚待相关司法解释/司法实践作出进一步明确。

（四）董监高对公司造成损失的赔偿责任

旧公司法仅规定了董监高日常执行职务时对公司造成损失的赔偿责任（第149条），而上述新公司法新增条款在旧公司法及其相关司法解释的基础上进一步扩大了董监高向公司承担赔偿责任的范围，其赔偿责任的法律基础主要是违反了维护公司资本充实的义务，具体表现在股东欠缴出资（第51条）、抽逃出资（第53条）、给他人购买公司股份提供财务资助（第163条）、违规分配利润（第211条）、违规减少注册资本（第226条）等方面。此外，董事作为公司清算义务人时，未及时履行清算义务给公司或债权人造成损失的，也应当承担赔偿责任（第232条）。上述新增规定，可能会进一步增加董监高的风险，进而可能使董责险的承保风险上升。

结论概述

基于本次新公司法修订的内容，总体上我们认为董责险的承保风险或将增加。

董监高忠实和勤勉义务的细化，特定情形下控股股东、实际控制人将负有连带责任，董监高执行职务对他人造成损失的承担赔偿责任，以及董监高对公司造成损失的赔偿责任等内容细化，使得董监高可能面临更多方面的风险和潜在责任，同时也可能给证券诉讼/投资者维权提供更多角度的索赔基础。

综上，保险公司值得考虑结合新公司法的修订内容，对保单条款进行必要修订，特别是个别影响保单承保范围的定义（例如被保险个人/影子董事的定义）以及部分相关免责条款（例如不法行为免责条款，考虑是否将重大过失纳入免责范围）。

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注释：[1] 例如某国内保险公司董责险保单约定：保险人不应对被保险个人行使代位求偿权，但若该被保险个人适用本保险条款 “经确定的故意违法行为”责任免除的约定的，则保险人将保留向其行使代位求偿的权利。