发改委外债新规落地 审核登记制监管升级

2023年1月10日，中华人民共和国国家发展和改革委员会（简称“发改委”）在其官方网站公布了《企业中长期外债审核登记管理办法》[中华人民共和国国家发展和改革委员会令第56号]（简称“56号令”）。56号令将自2023年2月10日起正式施行，同时《国家发展改革委关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》[发改外资[2015]2044 号]（简称“2044号文”）将废止。

56号令的出台背景以及与2044号文的衔接

为落实“放管服”的深化改革精神，便利企业开展跨境融资，发改委在2015年9月出台了2044号文，将企业借用中长期外债管理模式由额度审批制调整为备案登记制。2044号文出台七年有余，在一定程度上提高了外资的有效利用率，拓展了企业的融资渠道，降低了企业的融资成本。

然而，随着中资企业不断探索境外融资新模式，近几年出现了一些中资企业的债务违约风险，2044号文也随之显现出了其局限性，这主要体现在：第一、相关概念界定不明晰，导致市场和企业对于2044号文的适用性产生争议，致使部分企业境外融资行为脱离监管视野；第二、立法层级与行政许可事项依据不匹配，根据《国务院办公厅关于全面实行行政许可事项清单管理的通知》（国办发〔2022〕2 号），企业借用中长期外债属于国家级行政许可事项，行政许可的依据需采取部门规章的形式，而2044号文仅属于部门规范性文件，立法层级较低；第三、监管客体发生变化，导致2044号文部分内容与现行监管制度不匹配，如外债规模切块试点已取消并已推广至全部企业；第四、登记备案的流程手续欠缺规范化指引，导致企业在办理发改委的外债登记备案时要花费额外的人力物力。为应对前述问题，发改委曾经以政策解读和问题解答等形式给2044号文“打了补丁”，但从立法的严肃性和时效性以及政府行为的规范性角度出发，56号令的出台确有必要。

56号令总体上继承了2044号文的监管思路，保持了现行监管机制的一致性、稳定性和可预期性，同时针对2044号文已经落后于市场实践的方面作出了有效的加强和补充，提升了监管机制的规范化、制度化、透明化和便利化水平。

56号令的重点内容解读

对比2044号文，56号令重点在以下方面作出了调整变化。

一、提升立法层级

• 2044号文是以发改委通知的形式发布，效力层级上属于部门规范性文件，按照《中华人民共和国行政许可法》，其已经不再适宜作为国家级行政许可事项的法律依据，因而本次56号令采取了“管理办法”的形式，效力层级上升格为部门规章。
• 56号令也将2044号文的“外债备案登记制”升格为“外债审核登记制”，同时企业借用中长期外债在2022年初已被划归为国家级行政许可事项。从名称和许可级别的变化不难看出，发改委有意加强监管的力度，并且更趋向于实质性的审查。

二、明晰基本概念及登记管理对象

1. 中长期外债
   • 2044号文仅以“1年期以上”作为划分短期和中长期外债的期限标准，一度导致市场对于1年期整的债务工具是否适用于2044号文产生疑问。发改委后在其官方网站的“企业发行外债备案登记办事指南”（简称“办事指南”）中明确了“1年期以上不包括1年期“。
   • 56号令继承了这一概念，且明文规定1年期以上债务工具不含本数。
   • 对于单笔贷款期限不超过1年，但授信期限超过1年的循环贷款，发改委曾在办事指南中明确此类交易需要申请办理备案登记手续。对于56号令的适用范围，笔者认为发改委仍将坚持这一立场，从而避免企业通过短期循环贷的形式规避监管。
2. 控制
   • 2044号文对于”控制“一词并未给出明确的定义。根据笔者的个人经验，从2044号文出台初期到后期，发改委对于”控制“的理解也经历了一个”由窄到宽“和”重形式转向重实质“的转变过程。
   • 56号令所称”控制“，是指直接或间接拥有企业半数以上表决权，或虽不拥有半数以上表决权，但能够支配企业的经营、财务、人事、技术等重要事项。这一概念承继了2044号文后期发改委采取的”实质重于形式“的立场。不难看出发改委所采取的定义十分广泛，基本囊括了各个公司治理角度的控制手段，这将导致56号令的适用面更广。
3. 债务工具
   • 为应对多样且持续发展的融资手段，56号令仍采取了非穷尽列举的方式，但相较于2044号文，56号令细化了债券的类型，并增加了“中期票据”和“融资租赁”。结合56号令的出台背景及发改委的监管思路，笔者认为任何实质上属于举借债务的行为都可能被发改委纳入监管范围。
4. 红筹结构
   • 2044号文自身虽未将红筹结构在境外举债纳入监管范围，但在办事指南中，发改委明确红筹结构的企业发行1年期以上外债、借用中长期国际商业贷款需要办理外债备案登记。
   • 对于56号令第三十三条所述的境内企业间接在境外借用外债的行为，这无疑符合红筹结构在境外举债的特征。过往通过红筹结构在境外上市并以上市公司名义举债的行为并不鲜见，一些行业由于受到宏观经济和全球局势影响，企业的红筹结构债务存在较大违约风险，这推动了发改委最终将红筹结构纳入监管范围。未来，红筹结构在境外举债可能因为受制于发改委的审核而受到一定程度的影响。

三、规范资金用途

• 2044号文主要强调了发改委将“引导资金投向国家鼓励的重点行业、重点领域、重大项目，有效支持实体经济发展”；并鼓励企业将募集的资金“优先用于支持‘一带一路’、京津冀协同发展、长江经济带与国际产能和装备制造合作等重大工程建设和重点领域投资”。
• 56号令则采取了“正面导向+负面清单”的路径，一方面要求企业聚焦主业募集并使用资金，配合落实国家重大战略和支持实体经济发展；另一方面要求资金的使用：（一）不违反法律法规；（二）不威胁、不损害国家利益和经济、信息数据等安全；（三）不违背宏观经济调控目标；（四）不违反有关发展规划和产业政策，不新增地方政府隐性债务；（五）不得用于投机、炒作等行为；除银行类金融企业外，不得转借他人，在外债审核登记申请材料中已载明相关情况并获得批准的除外。
• 值得注意的是，相较于发改委于2022年8月26日公布的《企业中长期外债审核登记管理办法（征求意见稿）》（简称”征求意见稿“），56号令删除了所筹资金”不得用于弥补亏损“的要求，放宽了资金用途，并且有利于企业根据实际需求自主运用资金。同时56号令给非银行类金融企业将所筹资金转借他人留下了制度空间，即经发改委审核批准的非银行类金融企业可以将所筹资金转借他人，这便于集团型公司统筹其内部资源，简化政府审核程序，优化集团内部资金调配。然而此类融资安排获得批准的难易程度仍有待观察。
• 56号令同时要求企业外债募集资金实际用途应与审核登记的用途相一致，不得挪作他用。

四、增加举借外债的条件

• 相较于2044号文，56号令新增了如下几条企业借用外债的基本条件：
  1. 依法设立并合法存续、合规经营，具备健全且运行良好的组织机构；
  2. 有合理的外债资金需求，用途符合56号令对资金用途的规定；
  3. 企业及其控股股东、实际控制人最近三年不存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪，或者因涉嫌犯罪或重大违法违规行为被依法立案调查的情形。
• 上述条件中，第（1）和（2）条实质上是对2044号文所述基本条件的延展和细化，而第（3）条是56号令的新规定。笔者认为本条的目的是防范具有严重违法风险的企业利用关联企业骗取资金用于非法目的，导致严重的系统性金融风险。
• 56号令删除了2044号文中“已发行债券或其他债务未处于违约状态”的要求，这有利于企业通过举借外债切实解决资金需求，对于因特殊情况导致的违约（如疫情造成的债务迟付欠付）或仍可救济的违约，借取外债不失为一种为企业提供流动性，帮助企业纾困的有效措施。
• 征求意见稿中曾保留了“已发行债券或其他债务未处于违约状态”的要求，但在最终的56号令中删除了这一要求，想必发改委是在征求意见的过程中，听取了市场和企业的意见和诉求。

五、细化办理审核登记时限

六、明确法律责任

• 2044号文出台后，市场及企业所面临的最大的挑战和不确定性就是违反2044号文的法律责任和后果。2044号文仅在其第（十一）款中规定“对于恶意虚报外债备案登记规模的企业，国家发改委将其不良信用记录纳入国家信用信息平台”，但这一不良记录对借款人的经营和后续举借外债的资格有多大程度的影响并不明确。境外债权人更为担心的问题是未完成2044号文的备案登记对于融资文件效力的影响。根据笔者的经验，2044号文的备案登记证明是否作为外债放款的先决条件一直是贷款人和借款人在融资文件谈判过程中常见的争议焦点。
• 发改委曾在2018年6月15日以答记者问的形式回复了2044号文项下的违规行为的法律责任，即对举债企业和中介机构采取“三次警示”的惩戒措施。
• 56号令针对举债企业和中介机构分别规定的相关的责任，使得56号令“有了牙齿”。除了对企业予以约谈、警告、责令改正、撤销《审核登记证明》等措施外，对于企业的主要负责人也规定了相应的个人责任。承销机构、律师事务所、会计师事务所等中介机构需对其出具文件的真实性、准确性和完整性承担责任，否则可能受到相关监管机构的处罚。
• 遗憾的是，56号令并没有提及违反56号令的行为是否会对融资文件的效力产生负面影响。从债权人和债务人的角度应该如何应对，具体请见我们在下一节的分析。

56号令的出台对市场主体的影响

一、对融资文件的效力的影响

• 虽然从2044号文到56号令，发改委始终未明确违规行为是否会导致融资文件无效，笔者始终认为，企业在举借外债过程中违反发改委的相关规定并不直接导致融资文件无效。原因在于：
• 第一、根据《中华人民共和国民法典》第153条，“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。…违背公序良俗的民事法律行为无效。”。从民事行为无效所需的立法层级来看，无效的法律依据须为法律或行政法规，而56号令即便在立法层级上进行了升格，也属于部门规章，尚未达到行政法规的层次；对于“公序良俗”的兜底性条款，业界和学界的普遍观点是谨慎适用，企业不办理外债审核登记，主要的风险是使得部分外债脱离了国家的监管，不利于偿付风险的监控，但在没有发生债务违约的情况下，很难说企业的不合规行为对整个社会的正常秩序和良善风俗造成了不利影响；
• 第二、为了进一步打造良好的营商环境、加强吸引外资、促进交易，行政机关不宜过多的干涉企业的自主商业行为。56号令的目的是约束境内和境外中资企业的举债行为，防控境外金融风险向境内传递，而非由行政力量代替企业自主决策融资事项。如果企业的不合规行为将导致融资文件无效，这无疑是将板子也打在了境外债权人的身上，不利于吸引境外债权人向境内企业提供低成本的融资。

二、债权人和债务人需要考虑的问题

• 从债权人的角度，尽管融资文件的效力不一定受到影响，但是在发放资金前要求债务人完成外债审核登记，在债权债务存续期间要求债务人承诺始终遵守56号令的规定仍有其必要性。56号令第十七条规定：“企业凭《审核登记证明》按规定办理外汇登记、账户开立、资金收付和汇兑、资金使用等相关手续。对于属于本办法管理范围但未取得《审核登记证明》的企业，相关部门不予办理有关手续，金融机构不予办理有关业务。”，即发改委的审核登记将作为后续资金发放、使用和偿还的前置条件。债务人不遵守56号令的，可能在事实上影响资金的偿还。
• 从债务人的角度，从56号令多方面的升级不难看出发改委加强外债监管的立场。债务人不应再对56号令项下的不合规行为抱有侥幸心理，每一笔外债都应该合法合规的进行登记，对于交易结构存在特殊情况的，债务人应保持与发改委的充分沟通，避免企业和主要责任人承担相应法律责任。

三、离岸孤儿信托

• 由于境内企业去境外投资需要获得发改委和其他投资主管部门的审批，部分企业过往存在通过在离岸设立孤儿信托并层层开设境外持股平台和终端项目公司的方式规避政府部门对对外投资行为的监管。
• 在以境外项目公司作为借款人的境外举债交易中，往往需要境内资信良好的母公司提供增信措施，诸如保证协议、维好函、包销协议等，可能构成内保外贷，同时借款人的董事均由境内母公司指派，且一切经营行为最终均由境内母公司进行决策。
• 由于此类融资结构的主体和资金流动主要位于境外（只有当触发内保外贷履约时才可能涉及跨境资金流动），发改委在过往难以全面查实，一些企业往往借此规避向发改委登记外债。
• 56号令生效后，孤儿信托结构无论从“控制”的角度还是从“境内企业间接在境外借用外债”的角度，都落入了56号令的监管范围。随着发改委加强外债的事中事后监督，有可能暴露企业在外债方面的不合规行为，进而暴露在境外投资方面的不合规行为。企业需考虑继续采取孤儿信托结构的合规风险，并寻求整改和重组方面的专业意见。

四、融资租赁

• 针对境外到境内的直租结构，境内承租人需要结合租期长短，办理外债审核登记。
• 针对境外到保税区再到境内的保税租赁结构，需要区分保税区的项目公司是由出租人控制还是承租人控制，并结合租期长短，按不同的情形决定由出租人还是承租人办理外债审核登记。
• 虽然56号令并未针对融资租赁明确完成审核登记手续的时限，结合针对境外债券和商业贷款的规定，笔者认为融资租赁的审核登记时限应该以租赁行为正式开始履行（如租赁物的正式交付）为时点计算，而非租约的签署日期。

仍有待澄清的实操问题

一、外资企业举借外债

• 实践中，笔者曾经遇到过外资企业在借取外债时，发改委对于是否需要办理外债备案登记给出不同的答案。在企业的在线咨询中，发改委表示外资企业借取外债属于2044号文的监管范围，需要办理备案登记；而在窗口指导意见和不予受理决定书中，发改委表示外资企业采用投注差模式的，无需在发改委办理外债备案登记。
• 根据笔者的理解，无论是2044号文还是56号令，都未对外资企业（特别是采用投注差模式的外资企业）作出例外性的规定；而投注差模式是外汇管理监管体系下确定企业外债额度的机制，2044号文和56号令也并未以外债额度作为其适用与否的条件。
• 在发改委自身的立场存在一定矛盾的情况下，我们建议外资企业及其融资方就具体的融资项目与发改委进行事前的充分沟通，以确保不发生外债违规行为。

二、红筹结构的判定标准

• 56号令并未明确主要经营活动的判断标准或指标，诸如收入来源、资产价值等，这可能对企业判断是否属于红筹结构进而是否适用于56号令造成困扰。
• 发改委曾在办事指南中就如何判断企业是否属于红筹结构的问题回复“企业根据主要资产、主营业务等有关情况，结合公司法务和律所出具的法律意见书自行判断是否属于红筹架构。如对有关情形仍不能确定，建议就具体项目向我委进行咨询”。不难看出红筹结构的判定可能需要与发改委一事一议。
• 我们期待发改委能够在与56号令配套的办事指南和问题解答中对红筹结构的判定标准给出更为明确和统一的要求。

三、与外汇局外债监督体系的衔接

• 56号令第十七条将发改委的审核登记作为办理外汇登记、账户开立、资金收付和汇兑、资金使用等相关手续的前置条件，而发改委从受理之日起的审核时限可长达三个月，且发改委的外债审核登记在首次提取资金之前办妥即可。
• 而外汇局现行外债登记规定要求非银行债务人在外债合同签约后15个工作日内，到所在地外汇局办理外债签约登记手续。
• 56号令生效之前，由于发改委和外汇局的监管体系互不为前置条件，企业可以同时向发改委申请外债备案登记和外汇局的外债签约登记，在一定程度上能够缩短项目的时间；而在56号令生效之后，企业需等到获得了发改委的《审核登记证明》之后，才能办理外汇局的外债签约登记，且发改委的审核时限延长到了三个月，这无疑会导致项目时长增加。
• 在笔者经历的部分发改委外债备案登记中，发改委要求企业提供已经签署的融资文件作为审核材料，如果按照56号令，发改委的审核时限长达三个月的，那么必然使得企业因暂未取得《审核登记证明》而错过外汇局的外债登记时限。
• 我们期待发改委联合外汇局就外债审核登记和签约登记的先后顺序进行梳理和调整，避免给企业带来不必要的违规风险。

参考文件

1. 《企业中长期外债审核登记管理办法》[中华人民共和国国家发展和改革委员会令第56号]
2. 《企业中长期外债审核登记管理办法（征求意见稿）》
3. 《企业中长期外债审核登记管理办法（征求意见稿）》起草说明
4. 《国家发展改革委关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》[发改外资[2015]2044 号]
5. 实行“三次警示”稳步推进外债登记制管理改革——国家发展改革委有关负责人就企业违规发行外债事宜答记者问 (https://www.ndrc.gov.cn/xwdt/xwfb/201806/t20180615_954272.html?code=&state=123)
6. 《中华人民共和国行政许可法（2019修正）》
7. 《中华人民共和国民法典》
8. 《外债登记管理办法》[汇发〔2013〕19号]

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