“康美药业”案一审判决引起的几点思考

一、“康美药业”案件背景

2021年11月12日，广州市中级人民法院对全国首例特别代表人证券虚假陈述诉讼案作出一审判决：上市公司康美药业，因其年报中的虚假记载、重大遗漏等虚假陈述情形，需要对投资者承担24.59亿元的赔偿责任；实际控制人马兴田夫妇和马锡伟等四名原高管人员，被判定为直接责任人，需承担100%连带赔偿责任；马汉耀等十三名原董监高虽未直接参与财务造假，但却因不同程度的过失导致未勤勉尽责，需按具体过错分别承担20%、10%、5%的部分连带赔偿责任。

该案在全国范围内引起热议，有以下两项主要原因：

第一，该案是新《证券法》实施后中国首例特别代表人诉讼案件，由中证中小投资者服务中心有限责任公司在接受部分证券投资者特别授权的情况下，作为代表人参加诉讼。同时，该案也是A股历史上参与人数最多、赔偿金额最高的虚假陈述民事赔偿案件;

第二，在被判定承担连带赔偿责任的十三名原董监高中，有5名独董虽被认定未直接参与造假，但仍需要在总赔偿额的10%或5%范围内（即1.24亿元或2.45亿元）承担部分连带赔偿责任，而他们在2018年的报酬仅3.7万元-14.8万元不等。

二、从“康美药业”案一审判决看特别代表人诉讼制度优势

“康美药业”案作为新《证券法》实施后中国首例特别代表人诉讼案件，体现了特别代表人诉讼制度的下列优势:

首先，有利于降低维权成本。例如特别代表人诉讼案件不预交案件受理费，败诉或者部分败诉的原告申请减少或者免交诉讼费的，人民法院视情况决定是否准许¹；特别代表人诉讼申请财产保全可免担保，投资者保护机构作为代表人在诉讼中申请财产保全的，人民法院可以不要求提供担保。

其次，引入了“默示加入、明示退出”的制度。过去中国被认为采取“默示退出，明示加入”的代表人诉讼法律制度，即只有当人民法院发布公告且潜在的权利人在人民法院登记后，该人民法院做出的判决或裁定才能对登记的权利人生效。但是，《证券法》和最高人民法院于2020年7月31日发布实施的《关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》明确，由50名或50名以上投资者委托的投资者保护机构可以作为代表人参加诉讼，并代表投资者向人民法院登记，除非投资者明确表示不愿意参加该诉讼。该制度对投资者保护具有重要意义，因此特别代表人诉讼也被广泛认为是具有中国特色的集体诉讼制度。

三、从“康美药业”案一审判决看公司购买董责险的重要性

除对中国集体诉讼制度落地的探讨外，“康美药业”案也引发了市场对董责险的热议。

董责险的被保险人一般包括被保险公司以及公司董监高（被保险个人），既要区分公司责任与个人责任，也要区分个人之间的责任可分性，以此判断故意违法行为免责是否适用。标准的董责险条款，一般都对知情及参与故意造假的董监高进行除外，但针对不知情或未参与造假的董监高，一般都把其作为单独个体，与参与造假者区分对待，持续为不知情或未参与造假的被保险个人依法应承担的损失提供保险保障。

康美药业案一审判决已经确认，康美药业与部分董监高存在故意违法行为；而对于5名兼职独立董事，现有行政处罚决定书、民事判决书均未认定这5名独董与其他公司管理人员共谋参与造假，而认定属于未尽到勤勉义务。一般来说由此类过失行为引发的赔偿责任，在没有其他除外责任条款适用的情况下，董责险保单仍将为其提供保障。

四、“康美药业”案件对于董责险后市影响

（一）董责险投保率或将大幅提升

董责险引发市场关注的时间节点通常与证券市场造假有关，从下图中可以清晰体现：下图为2020年以来董责险这一词条的百度搜索指数，从中可以看到热度最高的时点依然是2020年3月底至5月初，即瑞幸咖啡造假案件引起市场高度关注时期；近期康美药业造假案件引起的董责险热度仅次于瑞幸案件，且搜索热度仍不断上升。

相应地，据报道2002-2019年，投保董责险的A股上市公司总共不到400家；而2020年一年新增投保公司就高达170家；2021年截至11月17日，投保董责险的公司已增加至216家。据业内人士预计，今年董责险投保率或提升至20%，而去年仅10%左右²。

（二）董责险费率或将水涨船高

保险公司一般会根据不同投保公司的风险水平对基础费率进行调整，调整的影响因素包括市场供需关系、监管力度等。据AON统计，全球董责险的费率自2018-2021年增长了约200%；而国内随着监管力度不断加大、代表人诉讼制度的推进、个人责任风险的升高，预计行业平均费率仍然会持续上涨，特别是对于高风险公司的调整因子将会更大³。