Règlement d'arbitrage de la CCI de 2021 : vers un arbitrage encore plus attractif

Le 6 octobre 2020, la Cour internationale d'arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale (la Cour de la CCI) a publié une version révisée de son Règlement d'arbitrage.

Le 6 octobre 2020, la Cour internationale d'arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale (la Cour de la CCI) a publié une version révisée de son Règlement d'arbitrage. Ce Règlement amendé est entré en vigueur le 1^er janvier 2021. Il s'appliquera à toutes les procédures d'arbitrage initiées à compter du 1^er janvier 2021, sauf si les parties « soient convenues de se soumettre au Règlement en vigueur à la date de leur convention d'arbitrage » (article 6 (1)). Certes, les modifications apportées au Règlement ne constituent pas des changements majeurs, mais il est important d'en prendre connaissance car elles visent à apporter davantage de transparence, de flexibilité et d’efficacité dans l'arbitrage conduit sous l’égide de la CCI.

Un pas de plus vers la transparence

Le nouveau Règlement prévoit que chaque partie doit immédiatement divulguer tout changement de l'un de ses représentants (article 17(1)). Lorsqu'une telle divulgation est faite, le tribunal arbitral peut, après avoir consulté les parties, prendre toute mesure qu'il estime nécessaire afin de prévenir tout conflit d'intérêts potentiel découlant de ce changement, « y compris en refusant aux nouveaux représentants des parties la possibilité de participer, en tout ou en partie, à la procédure arbitrale » (article 17(2)). Ce pouvoir du tribunal arbitral de refuser aux représentants venant d'être désignés la possibilité de participer à la procédure arbitrale empiète sur la liberté des parties de choisir leurs propres représentants. Toutefois, une telle immixtion est justifiée dans certaines circonstances, pour obvier à de potentielles situations de conflit d'intérêts, quand il serait plus adapté d'exclure un représentant récemment désigné, plutôt que de remplacer l'arbitre, dont l'indépendance ou l'impartialité aurait pu susciter des doutes en raison de la participation de ce nouveau représentant à la procédure.

Désormais, les deux parties auront également l'obligation de révéler sans délai l'existence et l'identité de tout tiers financeur, soit de « tout tiers qui a conclu un accord pour le financement des demandes ou des défenses et en vertu duquel il a un intérêt économique dans l'issue de l'arbitrage » (article 11(7)). L'obligation des parties de révéler un tel financement par un tiers permettra aux arbitres, y compris aux arbitres potentiels, de remplir leurs propres obligations de divulgation. En effet, selon les lignes directrices précédemment fournies par la Cour de la CCI, les arbitres doivent divulguer leurs « relations avec toute entité ayant un intérêt économique direct dans le litige », y compris les tiers financeurs[1].

Un pas de plus vers la flexibilité dans les arbitrages complexes

Afin d'adapter davantage le Règlement aux arbitrages dits complexes, les dispositions existantes sur l'intervention des parties supplémentaires après la constitution du tribunal ont été modifiées. Alors qu'en vertu du Règlement de 2017 une telle intervention était soumise à l'accord de toutes les parties à l'arbitrage, le Règlement de 2021 prévoit qu'une demande d'intervention ne soit désormais conditionnée qu’à ce que la partie intervenante « accepte la constitution du tribunal arbitral et consente à l'acte de mission, le cas échéant » (article 7(5)).

Quant à la jonction d'arbitrages multipartites, le nouveau texte précise qu'elle est possible dans les cas où les demandes sont formées « en vertu de la même convention d'arbitrage ou des mêmes conventions d'arbitrage » (article 10(b)).

Un pas de plus vers l'efficacité

Le nouveau Règlement autorise explicitement le tribunal à décider, après avoir consulté les parties, qu'une audience soit conduite virtuellement (article 26(1)). En même temps, la disposition de l'article 25(2) dans sa version précédente - qui prévoyait que « le tribunal arbitral entend contradictoirement les parties » - a été supprimée. Ces modifications sont conformes à la précision apportée par la Cour de la CCI au début de l'année 2020, selon laquelle l'article 25(2) dans son ancienne version « peut être interprété comme faisant référence à la possibilité pour les parties d'avoir un échange contradictoire en direct et n'empêche pas qu'une audience ait lieu 'contradictoirement' par des moyens virtuels, si les circonstances le justifient »[2].

Par ailleurs, le nouveau Règlement introduit une règle applicable par défaut permettant le dépôt électronique de tous les actes de procédure. Selon la nouvelle version, « toutes les écritures et autres communications écrites [...] sont envoyées à chaque partie, à chaque arbitre et au Secrétariat » (article 3(1)), contrairement à la version précédente qui exigeait que toutes les écritures soient « fournies en autant d'exemplaires qu'il y a de parties, plus un pour chaque arbitre et un pour le Secrétariat ». En conséquence, le Règlement révisé n'exige plus le dépôt d’exemplaires papier de toutes les écritures et communications écrites, ce qui est non seulement bienvenu en ces temps de pandémie, mais aussi plus écologique.

Le Règlement révisé a également augmenté, de 2 à 3 millions de dollars, le plafond pour l'application automatique de la procédure d’arbitrage accélérée (Appendice VI, article 1(2)). Cette modification fait suite au nombre croissant de demandes de « opt-in » qui reflète le succès de la procédure accélérée[3].

Enfin, le Règlement de 2021 prévoit que les parties peuvent solliciter une sentence additionnelle « quant aux demandes formulées au cours de la procédure arbitrale que le tribunal arbitral a omis de trancher » (article 36(3)), alors que la version précédente du Règlement ne permettait aux parties que de demander la correction d'une erreur matérielle ou l'interprétation de la sentence. L'introduction de ce nouveau mécanisme devrait permettre de réduire le risque de voir une sentence remise en cause dans l’hypothèse où les arbitres ont statué infra petita, et donc de renforcer l'efficacité de l'arbitrage CCI.

Constitution du tribunal arbitral par la Cour de la CCI dans des « circonstances exceptionnelles

La modification la plus controversée est sans doute celle qui prévoit que « [n]onobstant tout accord des parties sur le mode de constitution du tribunal arbitral, dans des circonstances exceptionnelles, la Cour peut nommer chaque membre du tribunal arbitral pour éviter un risque significatif d'inégalité de traitement et de traitement inéquitable pouvant affecter la validité de la sentence » (article 12(9)). Selon la CCI, cette nouvelle disposition permet de « ne pas tenir compte des conventions d'arbitrage abusives qui peuvent présenter un risque pour la validité de la sentence »[4]. Toutefois, le nouveau Règlement ne donne aucune précision quant aux conventions qui pourraient être qualifiées d'abusives, et la détermination des « circonstances exceptionnelles » est laissée à la discrétion de la Cour de la CCI. Le seuil pour qualifier l’existence de « circonstances exceptionnelles » devrait être fixé à un niveau suffisamment élevé pour rendre cette disposition légitime et justifiée aux yeux des parties. À défaut, le nouveau Règlement risque d’avoir un effet contre-productif, en augmentant le nombre de contestations dirigées contre les sentences au motif que la constitution du tribunal arbitral n’avait pas été conforme à la convention des parties (v. article V(1)(d) de la Convention de New York pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères de 1958).

Cette nouvelle disposition semble viser les circonstances dans lesquelles les modalités de constitution du tribunal choisies par les parties sont manifestement déséquilibrées. Cela pourrait être le cas lorsque l'une des parties se voit accorder un contrôle beaucoup plus important sur le processus de désignation, par exemple en ayant le droit unilatéral d'être en désaccord avec le choix fait par l'autre partie ou en ayant le droit exclusif de contrôler la liste des candidats potentiels parmi lesquels l'autre partie doit choisir son arbitre. De telles modalités intrinsèquement déséquilibrées pourraient être contraires à l'ordre public, justifiant de ce fait l'application de la nouvelle disposition précitée.

Modifications relatives aux arbitrages fondés sur des traités d'investissement

Le Règlement révisé dispose, concernant les arbitrages fondés sur un traité d'investissement, que « sauf accord contraire des parties, aucun arbitre ne doit avoir la même nationalité que l'une des parties à l'arbitrage » (article 13(6)). Désormais, le Règlement précise également que l'arbitrage d'urgence ne s'applique pas à l'arbitrage fondé sur un traité d'investissement (article 29(6)(c)). Toutefois, il convient de noter que ces dispositions ne s'appliquent pas aux arbitrages engagés contre un État en vertu d'un contrat d'investissement ou du droit interne, au contraire des arbitrages initiés en vertu d'un traité d'investissement.

Juridiction compétente et droit applicable aux litiges relatifs aux services fournis par la CCI dans le cadre de l'administration des procédures d'arbitrage

Les institutions d'arbitrage peuvent parfois faire l'objet de recours fondés sur leur relation contractuelle avec les parties concernant l'administration de la procédure d'arbitrage. Les motifs invoqués au soutien de ces demandes pourraient inclure le non-respect du principe de l'égalité des armes et de la règle du procès équitable, l'insuffisance de l'examen de la sentence, la nature erronée de l'analyse prima facie de la convention d'arbitrage, le calcul incorrect des frais, pour ne citer que quelques exemples. Les cas dans lesquels la responsabilité d'une institution d'arbitrage a été retenue sont peu nombreux[5].

Mais, le nouveau Règlement contient désormais une clause spéciale de choix de loi applicable et de la juridiction compétente s’agissant des litiges découlant de l'administration des procédures d'arbitrage par la Cour de la CCI ou s’y rapportant. Ces litiges « seront régis par le droit français et tranchés par le Tribunal Judiciaire de Paris en France, qui disposera d'une compétence exclusive » (article 43). Cette nouvelle disposition permettra de centraliser devant les juridictions françaises tous les litiges potentiels impliquant la CCI et découlant de l'administration des procédures d'arbitrage par la Cour de la CCI. Cela devrait réduire le risque pour la CCI d’être l'objet d’actions engagées à son encontre en dehors de la France, y compris au siège de l'arbitrage.

Le choix d'une juridiction française et du droit français est justifié par le fait que la CCI est une entité juridique ayant son siège en France et établie en vertu du droit français. La désignation du droit français en tant que loi applicable est par ailleurs en accord avec la jurisprudence constante des juridictions françaises.

Conclusion

Les modifications apportées au nouveau Règlement ne sont pas nombreuses et ne révolutionnent pas le paysage actuel de l'arbitrage CCI. Toutefois, elles doivent être saluées en ce qu’elles s'inscrivent dans la tendance actuelle en renforçant l'efficacité et la transparence de l'arbitrage et en comblant les lacunes le cas échéant.